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从近代民法到现代民法8
四、现代民法面临的难题
最近北川善太郎教授在一篇讨论未来法的文章中谈到现代民法所面临的难题。现将北川先生所概括的问题介绍如下*18：
1.现代民法所内含的矛盾：对人性的尊重与对人性的威胁
在一方面，现代民法从尊重人性出发，每个人一出生就被赋予人格和权利能力，对个人自由意思的尊重，形成私法自治原则和自己责任原则；另一方面，现代民法所规定的人格平等和私法自治，其结果造成经济上的强者对弱者的支配及自由竞争中的失败者被弃之不顾，日益严重的危险和加害行为的受害者不能获得法律上的救济。使人强烈地感到对人性的威胁。在现今社会，近代民法的基本原则在某些方面起到了轻视人性的作用，这一点不容否认。劳动法、经济法、社会保障法、环境法、消费者保护法及产品责任法的制定正是为了克服近代民法所造成的非人性。事实证明，这些法律的制定对于在法律制度上恢复对人性的尊重起到一定作用，现代民法也因此而获得了新的生命力。但是，绝不能说人性已经得到完全的保护，因为现代民法面临多方面的、不断的挑战，背负着十分深重的包袱。
2.人的物化现象
随着计算机系统的广泛应用，人的意思决定被限定在计算机程序当中，其选择只能在软件的许可范围内。因此，作为人与人之间交流手段的意思，在计算机系统中只不过是程序化了的意思而已。所谓人的物化现象，是指人的意思形成和基于意思的活动，即法学上所谓“基于人的精神作用”的人的行为，被物质性过程所部分替代，或者指非行为者自身精神作用的、外部的原因使人的精神作用受到制约和限制。
3.人与动植物的区别
民法总则规定了近代民法的基本概念和基本制度，权利主体人，权利客体物，法律行为（人的行为）等，作为民法的基本要素。现代民法继承了这个框架。北川先生认为，这些要素还可以进一步归纳为人与自然两个要素。法律关心的是人的精神、意思，赋予一切人权利能力和主体资格。人以外的不具有精神、意思的生物归属于物，是权利的客体。明确区别权利主体人与权利客体物（动物、植物），两者间存在不可逾越的鸿沟。这个近现代法上理所当然的前提正在动摇。因为分子生物学的研究证明，人的遗传基因与动植物的遗传基因没有任何差别，人的生命现象是物质现象的一种。人、动物、植物都是通过DNA的遗传信息才得以繁殖，其DNA本身无论于人、于动物、于植物都是无差别的。新的发现必然对法律产生影响。例如冷冻受精卵的发育出生，如果一对夫妇立下遗属委托特定的人或机关在他们死后使其冷冻受精卵发育出生，则在继承法上应如何处理。毫无疑问，现行法将冷冻受精卵作为物对待是不妥当的。今天，我们经常会遇到这类问题，如利用冷冻精子、冷冻卵子、冷冻受精卵问题，根据遗传基因诊断预见遗传疾病的婚姻障碍问题，生物体的移植、转让问题，DNA相关知识财产问题。很难在只区别人和物的现代法框架内作出妥当规范。对此，北川先生提出了建立作为第三法域的生命体法的构想。
4.计算机系统契约
由于计算机系统的利用，即将计算机的信息处理与通讯系统结合起来的信息网络应用于交易，即可实现从商品生产到销售全过程的契约系统化。这种与计算机系统结合的契约是新的契约类型，可称系统契约。例如信用卡交易、机票预约系统、银行间结算系统的电子资金划拨EFT、电子交易EDI等。系统契约虽然可以综合处理大量的契约问题，但另一方面人的意思却转化为“程序化的意思”。系统契约必然是多数当事人契约，必然发生以往契约理论框架所不能解决的新问题。例如系统机能障碍和不当利用、受害救济及系统经营者的责任等。
5.大量拷贝与权利集中处理系统
数字技术和多媒体技术必将对法律制度以极大影响。例如数字技术，使文字、语言、音乐、绘画、电影、电视、广播、通信之间的区别化为乌有。数字技术使得能够大量、方便、廉价、迅速地复制他人著作物，从而严重威胁著作权法律制度的存在。大量拷贝随着复印机的发展而日益严重。为此出现了权利集中处理系统。根据规定，使用者支付私人转录录音录像补偿金，就可以复制录音录像。至于复制谁的著作、复制多少，并不规定。补偿金的支付对象是权利集中处理机构，而非著作人。恰如没有债权人的请求权。另一种方法是采取课税的办法。在瑞典、挪威于80年代初采取了对复制机器、磁盘课税方式。这两种办法推广应用的结果，将导致以著作权为私权的著作权法的崩溃。为此，北川先生提出另一个思路，即建立拷贝市场。由权利人将其著作进行登记、录入并提示其许可条件，如果出现愿按其条件进行交易的利用人，则该利用人将著作权许可使用费汇入权利人的帐户。这种系统将保障作为私权的著作权的实现，而利用人在拷贝市场能够检索到各种著作权信息，并通过拷贝市场的网络与权利人进行直接交涉。这显然是一个很理想的模式，但其是否具有现实性，恐有疑问。